رضا میرزاخانی - دانشگاه امام صادق علیه السلام
صادق الهام - دانشگاه امام صادق علیه السلام

امروزه در قراردادهای بانکی در بازار پول، انواع مختلف و متنوعی از تخلفات فقهی و حقوقی دیده می شود. برخی از این تخلفات ناشی از ربوی شدن یا صوری شدن قراردادهاست. از جمله عقود بانکی در راستای تخصیص و تجهیز منابع، عقد مضاربه می باشد که از عقود اسلامی پرکاربرد است و جایگزین مناسبی برای قرض به شمار می‎آید. یکی از مسائل مورد بحث در مورد این قرارداد بانکی، مسئله ضمان عامل (امین) است که در قرارداد مضاربه بانک به عنوان شرط در ضمن عقد لازم دیگر،‎ تصحیح شده است؛ درحالی‎که اشکالاتی بر این شرط از جمله خلاف مقتضای عقد مضاربه بودن، مخالفت با قاعده «بطلان ربح مالم یضمن» و مخالف صریح با روایات باب مضاربه از سوی فقهاء مطرح شده است که به دنبال آنها،‎ شرط یادشده را شرطی فاسد تلقی نموده‎اند. سوال اصلی این تحقیق، امکان‎سنجی فقهی اعمال خیار فسخ در عقد مضاربه بانکی در حالت تخلف از شرط فاسد می‎باشد. در این راستا با بررسی عیوب رضا، لاضرر، حاکمیت اراده، ‎اشتباه و تروی،‎ نظریه حمایتی به عنوان مبانی و ملاک‎های خیارات در عقود، جریان خیار به عنوان راهکاری جبران‎کننده در شرط فاسد عقد مضاربه بررسی شده است. چنانچه مبنای جریان خیار در عقد مضاربه، حاکمیت اراده و شروط صریح و ضمنی اراده طرفین در عقد باشد، می‎توان جریان خیار در عقد مضاربه مشروط به شرط فاسد ضمان عامل را از منظر فقهی و حقوقی تصحیح کرده و قوانین و مقررات اجرایی حاکم بر آن را نهادینه‎ نمود.

مضاربه, ‎ شرط فاسد, ‎ خیار, ‎ لاضرر, حاکمیت اراده