یوسف یعقوبی محمودآبادی - دانشجوی دوره دکتری حقوق خصوصی، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی، واحد علوم و تحقیقات، دانشگاه آزاد اسلامی،تهران، ایران
منصور امینی - دانشیار گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق، دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ایران.

در فقه، بیع از جمله عقود تملیکی و رضایی است که به محض انعقاد؛ فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک مبیع می گردد.اما در صورتی که فروشنده بدون اذن، مال غیر را بفروشد یا مال خود را به همراه مالی که در فروختن آن اذن ندارد در ضمن یک عقد واگذار نماید، مشهور فقیهان بر این نظر هستند که عقد باطل نیست بلکه غیر نافذ است. یعنی اثری از خود به جا نمی گذارد، اگر مالک عقد را تنفیذ نماید معامله از ابتدا صحیح و واجد آثار حقوقی و قراردادی میگردد که از آن به نشریه کشف یاد می کنند. در مقابل نظریه نقل بوده که اثر عقد را از زمان تنفیذ ساری و جاری میدانند. ولی اگر مالک معامله را رد کند عقد از اصل باطل می شود. لذا اگر بایع مبیع را به مشتری داده باشد مالک می تواند آن را از مشتری پس بگیرد و در برابر مشتری هم حق دارد برای گرفتن ثمنی که به بایع غیر ماذون پرداخته و همچنین در فرض جهل او به عدم مالکیت و یا اذن، برای گرفتن غراماتی که متحمل شده است به فروشنده رجوع کند. در فقه علاوه بر ضمان درک از نوع دیگری از ضمان به نام ضمان عهده نیز بحث شده است. ضمان عهده عبارت است از این که شخص ثالثی از طرف بایع ضمانت کند که در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع یا در هر فرضی که بیع باطل شود و نیاز به بازگرداندن ثمن باشد، ثمن را به مشتری بازگرداند، این نوع ضمان را ضمان عهده ثمن می گویند.

کلید واژگان: ضمان درک, ثمن, غرامات