عارف حمداللهی - استاد همکار و دبیر پژوهش گروه حقوق جامعه المصطفی العالمیه نمایندگی خراسان
مژگان ارزگانی - کارشناسی ارشد حقوق خصوصی جامعه المصطفی العالمیه نمایندگی خراسان

           یکی از مسائلی که در روند شکل گیری معاملات، محل بحث قرار گرفته، ماهیت انشاء است. برخی آن را کیفیتی درونی می­دانند که در نفس عاقد، گذشته و باعث پدید آمدن عمل حقوقی می­شود و عده­ای دیگر معتقدند عمل حقوقی، در حقیقت با وسایل اعلام اراده، انشاء می­شوند؛ در واقع لفظ یا به عبارت عام­تری کاشف است که عقد و ایقاع راانشاء می­کند و آن را در عالم اعتبار به­وجود می­آورد. این دیدگاه که به نظر، بهترین تعریف از انشاء را ارائه می­کند، بیان می­دارد که با انشاء عمل حقوقی، آن عمل به وجود انشائی ایجاد می­شود و پس از آن عقلاء و شارع اثر مطلوب را بر آن بار می­کنند، انشاء در ازدواج و طلاق به این معناست که اثر این عقد و ایقاع (زوجیت و جدایی)، به واسطه الفاظ مشخصی که به صورت صریح دلالت بر قصد دو طرف برای ایجاد ازدواج و طلاق داشته باشند، به وجود انشائی و در عالم اعتبار پدید آیند. هر کاشفی نمی­تواند انشاء کننده ازدواج و طلاق باشد بلکه به طور انحصاری فقط لفظ، قادر به انشاء این عقد و ایقاع بوده و اثر آن­ها را در عالم اعتبار به وجود می­آورد. اگرچه در میان فقهاء متقدم، انشاء فعلی این دو، جایگاه چندانی ندارد ولی در میان فقهای متاخر، نظریاتی به چشم می­خورد که با توجه به کلیت آیات و روایات  در باب معاملات، ایجاد ازدواج و طلاق از طریق فعل را نیز جایز می­دانند. با توجه به اینکه انشاء فعلی این عقد و ایقاع، امروزه طرفدارانی پیدا کرده، ضروری می­نماید کیفیت انشاء معتبر در ازدواج و طلاق به صورت مستدل، تبیین و شفاف سازی شود و ادله بطلان ازدواج فعلی آشکار گردد. در این نوشتار تلاش بر انجام این مهم،  با مراجعه به منابع مکتوب کتابخانه ای به روش توصیفی و تحلیلی صورت می­گیرد.

انشاء, اراده باطنی, اراده ظاهری, تاثیر انشاء در ازدواج, تاثیر انشاء در طلاق