مهدی محمودی - دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، قائم شهر، ایران

یکی از ویژگی های اساسی عقد مشارکتی اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت به نحوی است که تجارتی کنند، هر کدام از آنها به نسبتی که در ابتدای عقد بر آن توافق دست می آمده در سود به شریک باشند و عامل به عنوان امین مالک تمام تلاش خویش را به کار بندد تا سرمایه وی را در عملیاتی سودآور به کار گیرد. این تحقیق در پی آن است تا با تاکید ها، مباحث بر رویه عملی بانک تحلیل اقتصادی حقوق و نیز رویه قضایی، وضعیت سود معین در مشارکتی بانکی را تحلیل نماید. تحلیل اقتصادی موضوع و بررسی رویه عملی نشان میدهد که در مشارکتیهای بانکی عموما بانک به دنبال آن است تا میزان معینی از سود را بدون توجه به نتایج واقعی حاصل از فعالیت موضوع مشارکتی به دست آورد؛ در حالی که مقتضای ذات عقد مشارکتی تجارت کردن و اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیتهای تجاری است. به نظر می رسد که اگر اثر چنین شرطی صرفا خروج قرارداد از شمول عنوان مشارکتی باشد و عقد، یک قرارداد معتبر موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته شود، معامله منعقده یک معامله ربوی خواهد بود. از طرف دیگر اگر شرط صرفا نامشروع تلقی گردیده و باطل و غیرمبطل باشد، کانلمیکن محسوب شده و همچنان وضعیت توزیع سود میان عامل و بانک مبهم باقی می ماند. بر این اساس باید پذیرفت که شرط ناظر بر تعیین سود به نحو معین، خلاف مقتضای ذات عقد مشارکتی و به استناد بند ۱ ماده ۲۳۳ قانون مدنی باطل و مبطل است. برونرفت از این وضعیت مستلزم فراهم ساختن ساختار الزم برای اجرای قواعد بانکداری اسلامی است.

تسهیلات بانکی، مشارکتی، سود معین، مقتضای ذات مشارکتی، تحلیل اقتصادی حقوق