کامل حمید - دانشجوی دکترای حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد بین الملل قشمعضو باشگاه پژوهشگران جوان و نخبگان دانشگاه آزاد اسلامی، واحد بین الملل قشم
عبدالسلام حمید - دانشجوی دکترای حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد بین الملل ارس

از جمله قواعد فقهی که کاربرد بسیاری در عقود و قراردادها داشته و به نوعی به«ضمان قهری» مرتبط خواهد بود، قاعده «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» است که به دو شکل ایجابی (مثبت) و سلبی (منفی) «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» در عقود و قراردادها جلوه می کند. فقهاء، حالت اول، را اصل و حالت دوم را فرع یا عکس قاعده می نامند. در حقیقت، این قاعده، مرکب از دو قسمت اثباتی و نفیا است که بیانگر آن است که هر عقدی یا قراردادی که صحیح آن ضمان آور باشد، فاسد آن نیز ضمان آور است و هر عقد یا قراردادی که صحیح آن، ضمان آور نباشد، باطل آن نیز ضمان آور نخواهد بود. آنچه که مورد مصداق کلی این قاعده قرار می گیرد، در حقیقت، «ضمان» (به معنای به عهده گرفتن) و مناط از آن این است که در عقود صحیح که گیرنده را ملزم به رد عوض به طرف مقابل می کند، چنانچه به صورت فاسد نیز واقع گردد، گیرنده مال (شیء) ضامن مقبوض (آنچه قبض شده است) خواهد بود و در هر حال، در صورت وجود آن شیء، عین باید رد و در فرض تلف آن، قابض، ملزم به رد مثل یا تادیه قیمت خواهد بود. این قاعده علاوه بر فقه امامیه (با تصریح در کتب فقهایی همچون شیخ طوسی، علامه حلی، شهیدین، محقق حلی و فقهای متاخر مانند صاحب جواهر) مورد تاکید فقهای اهل سنت نیز قرار گرفته است. البته بعضی فقهاء، هر دو حالت قاعده را مبنای کلام خویش در ضمان مقبوض شیء لحاظ کرده اند (اثباتی و سلبی) و بعضی دیگر تنها به اصل (ما یضمن ...) استناد جسته اند. به نظر می رسد آنچه مقصود غایی از طرح این قاعده بوده است که آخذ مال ملزم به رد عوض آن باشد و در صورت فساد اصل معامله، به رد مثل یا قیمت آن به عنوان جبران خسارت طرف مقابل اقدام نماید کما آنکه این تقریر مورد تصریح بعضی از فقهای امامیه نیز به صراحت قرار گرفته است (مانند شیخ انصاری، کاشف الغطاء، مامقانی و طباطبایی یزدی). در این مقاله که به روش کتابخانه ای گردآوری شده است در مقام بررسی این قاعده از حیث مفهوم، پیشینه، مراد از آن (نزد فقهای امامیه و سنت) و تطبیق آن با عقود و قراردادها از حیث ضمان آور بودن و جایگاه آن خواهیم بود. در پایان به این نتیجه خواهیم رسید که در اصل قاعده میان فقهای اسلام اجماع وجود دارد، با این مشخصه که هر دو گروه، آن را قاعده اصطیادی و مجرای عملی اصل قاعده را، عقود تملیکی معوض و مجرای عکس آن را، عقود اذنی و تملیکی غیرمعوض می دانند

قاعده ما یضمن، عقود معوض، ضمان، عقد صحیح و فاسد، رد عوض، تلف مال، مثل و قیمت