عیسی مونس خواه - کارشناسی ارشد حقوق بین الملل دانشگاه علوم اسلامی رضوی

در این نوشتار به بیان چگونگی پیدایش عقد ضمان و بحث از اقوال فقهای امامیه و اهل سنت درباره ماهیت عقد ضمان می پردازیم که آیا ماهیت آن نقل ذمه به ذمه است ) قول فقهای امامیه ( یا اینکه ماهیت آن ضم ذمه به ذمه است ) قول فقهای اهل سنت ( درباره ماهیت عقد ضمان دو دیدگاه متفاوت وجود دارد. ازآنجاکه هدف از تشریع عقد ضمان در فقه شیعه احسان و امتنانبه مدیون است، عقد ضمان را موجب نقل ذمه میدانند؛ به این معنا که با تحقق عقد ضمان، ذمه مدیون بری و ذمه ضامن مشغول ۱ میگردد؛ براین اساس، هر امری که موجب بقای ذمه مدیون بعد از ضمان گردد، سبب بطالن شرط و عقد میشود. درمقابل، فقهای اهل سنت هدف از تشریع عقد ضمان را حمایت از طلبکار، و ضمان را موجب ضم ذمه میدانند، بنابراین، با تحقق عقد ضمان، طلبکار برای مطالبه طلب خویش بهجای یک نفر حق مراجعه به دو نفر را دارد. براین اساس، در این پژوهش درصدد بررسی این پرسشها هستیم: هدف از تشریع عقد ضمان چیست؟ ضمان از چه ماهیتی )نقل ذمه یا ضم ذمه( برخوردار است؟ به طور خالصه میتوان گفت هدف از تشریع ضمان احسان به مدیون است و نقل ذمه همخوان با اطالق عقد ضمان است نه اقتضای ذات آن، بنابراین، با شرط ضمن عقد، امکان برقراری تضامن وجود دارد. توجه به مفهوم لغوی ضمان، یعنی قرار گرفتن و دربرگرفتن چیزی در چیز دیگر، همانند کفالت و رهن، نشانگر جنبه وثیقهای ضمان است، درحالیکه درباره احسانی بودن کفالت و همچنین گرویی که از ثالث گذاشته میشود، تردیدی نیست. نتیجه ای که در اینجا گرفته می شود این است که ماهیت ضمان بر طبق عرف یا محل وقوع عقد یا تبانی طرفین ، ممکن است نقل ذمه به ذمه باشد یا ضم ذمه به ذمه .

ضمان ، نقل ذمه ، ذم ذمه ، ضمانت