واکاوی معناشناختی «عقد مخاطره» و صحت سنجی تقسیم «غرر» به ذاتی و عرضی

مقدمه و اهداف: اصطلاح «عقد مخاطره» عنوانی عام است که در کنار سایر ماهیات حقوقی قرار می گیرد. با بازشناسی انواع ماهیات حقوقی، می توان یک تقسیم بندی کلی از این اجناس حقوقی ارائه کرد. این تقسیم بندی به تمایز هرچه بیشتر این ماهیات و شناخت دقیق تر آنها کمک شایانی خواهد کرد. همچنین، بعد از بیان این تقسیم بندی، جایگاه عقد مخاطره به عنوان یک ماهیت حقوقی مستقل نیز روشن خواهد شد. این تقسیم بندی شامل پنج عنوان کلی است که در ادامه بدان ها اشاره می شود: مورد اول از ماهیات حقوقی، تملیک های معوض همچون بیع و اجاره هستند. این گروه که معروف ترین ماهیت حقوقی بوده، ضمن اختصاص داشتن به عقود، افزون بر تملیک اعیان، شامل تملیک منافع و همچنین طلب نیز می شود و جایگاهی ویژه در نظام حقوقی دارد؛ مورد دوم از ماهیات حقوقی، اذنیات همچون وکالت هستند. این قسم – برخلاف خانواده تملیکات که مبتنی بر انتقال مالکیت بود - براساس اذن (اختیار در تصرف به ماذون) نهاده شده است؛ مورد سوم از اجناس عالیه حقوقی، احسان ها همچون هبه و وقف هستند که به صورت عقود و ایقاعات درآمده و مبتنی بر انگیزه احسان و خیرخواهی است. در این قسم، معمولا عمل حقوقی به صورت رایگان و تبرعی انجام می شود؛ مورد چهارم، تعهدات اند. مضاربه از مثال های این قسم است؛ زیرا نه عقد تملیکی است، نه اذنی و نه از احسان هاست؛ مورد پنجم از ماهیات حقوقی عقود مخاطره هستند. مواردی همچون بیمه و به طورکلی، تمام عقود بختکی مانند قرارداد شبانی برای گله چرانی در فصول معین از همین دسته به شمار می روند (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۲، ص۱۹۹-۲۰۱). در انعقاد این عقود همواره برای یکی از طرف های قرارداد یا هر دو طرف آن، خطر و ریسک انجام معامله وجود دارد؛ اما این ریسک به دلیل متعارف بودن آن، مورداستقبال جامعه و عرف تجاری آن است. ازاین رو، برخی برآن هستند که این گروه عقودی هستند که غرر در آنها در حدود عرف مجاز بوده و مشمول نهی شریعت از غرر نمی شوند (همان، ص۲۰۱). آنچه محل بررسی و تبیین در این پژوهش است، همین قسم اخیر است. پس از تبیین ماهوی عقد مخاطره، بررسی این مطلب که آیا ریسکی که در عقود مخاطره وجود دارد، در ذیل عنوان «غرر» نهی شده در حدیث مشهور «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» قرار می گیرد یا خیر، مطلب مهم دیگری است که در این پژوهش به آن پرداخته می شود. ازسوی دیگر، برخی از فقها و حقوقدانان غرر را در یک تقسیم بندی نوینی به «ذاتی» و «عرضی» منقسم کرده، تنها وجود غرر عرضی را موجب بطلان معامله دانسته اند. پس از تبیین ریسک در عقود مخاطره و نسبت آن با مفهوم غرر، امکان داشتن یا نداشتن تقسیم مفهوم غرر به ذاتی و عرضی بررسی و سرانجام روشن می شود که برفرض صحت چنین تقسیمی، عقد مخاطره با کدام یک از این دو قسم همسانی معنایی دارد؟ روش: این پژوهش با روش توصیفی-تحلیلی و با شیوه مطالعه کتابخانه ای و ارجاع به منابع مهم فقهی و حقوقی به دنبال آن است که روشن کند اولا، معیارهای تحقق عقد مخاطره چیست و آیا ریسک موجود در آن متعارف است یا غیرمتعارف؟ ثانیا برفرض صحت تقسیم غرر به ذاتی و عرضی، عقد مخاطره با کدام یک از این دو قسم همسانی معنایی دارد؟ نتایج «مخاطره» به معنای آن است که دو نفر در کاری بزرگ - که با ریسک غیرقابل چشم پوشی همراه بوده و پیامدهای غیرقابل پیشگیری دارد - دست به خطر بزنند؛ این درحالی است که برخی از دانشمندان معاصر آن را در معنای ریسک متعارف تجاری - که معمولا در هر عقدی وجود دارد - به کار برده اند. به همین جهت به نظر می رسد به کار بردن عنوان «عقد مخاطره» برای عقودی که دارای ریسک متعارف و معقول بوده، مناسب نباشد؛ بلکه بهتر آن بود که این اصطلاح همچون عنوان «غرر» ناظر به عقودی باشد که در آنها خطر از دست دادن دارایی به شکل قابل توجه وجود دارد. موید چنین مطلبی به کاررفتن دو واژه «قمار» و «مخاطره» در کنار یکدیگر در کلام برخی از فقها و استفاده از واژه مخاطره در تعریف قمار در کلام برخی دیگر از دانشمندان است. برخی از معاصران در یک تقسیم بندی «غرر» را به غرر ذاتی و عرضی تقسیم کرده و برآن هستند که منظور از غرر ذاتی آن خطر متعارف و معقول تجاری یا به بیان دیگر همان مخاطره است که موجب بطلان معامله نمی‎شود؛ درحالی که غرر عرضی آن خطری است که نامتعارف بوده و به دلیل وجود احتمال زیاد از دست دادن دارایی مشمول غرر نهی شده در شریعت شده و محکوم به بطلان است. درواقع، مرز تشخیص میان ریسک مباح در معاملات تجاری و غرر نهی شده در منابع دینی، به ترتیب متعارف یا نامتعارف بودن خطر و احتمال از دست دادن دارایی است؛ اما صرف نظر از این ضابطه، به نظر می رسد تقسیم اصطلاح غرر به دو اصطلاح غرر ذاتی و غرر عرضی نیز تقسیم مناسبی نباشد؛ زیرا با بررسی اصطلاح غرر در منابع، به دست می آید که غرر همواره بار معنایی منفی داشته و عاملی برای بطلان عقد بوده است؛ ازاین رو باید گفت که عنوان «غرر» اساسا قابل اطلاق بر ریسک مباح نبوده تا بتوان آن را نوعی از انواع غرر به شمار آورد. نکته مهم آن است که «غرر» آن خطر قابل توجهی است که نسبت به از دست دادن دارایی آن هم در زمان انجام معامله وجود دارد (مثلا معامله گر نداند در مقابل فلان مقدار از پول چقدر رمزارز دریافت می کند)؛ اما ابهام نسبت به وضعیت قیمت کالا در آینده اساسا ارتباطی با مسئله غرر ندارد. براساس این، در مورد پدیده نوظهور رمزارزها نمی توان با استناد به عواملی همچون وجود نوسانات قیمتی شدید و معلوم نبودن سازوکار معاملاتی حاکم بر رمزارزها، معاملات ارزهای یادشده را غرری دانست. گفتنی است که غرری نبودن معاملات رمزارزها لزوما به معنای مشروع بودن آنها نیست و دراین زمینه چالش های فقهی دیگری وجود دارد که باید جداگانه به آنها پرداخته شود. بحث و نتیجه گیری: این پژوهش نشان می دهد به کاربردن عنوان «عقد مخاطره» برای عقودی که دارای ریسک متعارف و معقول اند، مناسب نیست. افزون براین، تقسیم غرر به ذاتی و عرضی نیز تقسیم مناسبی به شمار نمی آید؛ زیرا با بررسی اصطلاح غرر در منابع به دست می آید که غرر همواره بار معنایی منفی داشته و عاملی برای بطلان عقد بوده است؛ ازاین رو عنوان غرر اساسا قابل اطلاق بر ریسک متعارف و مباح نبوده تا بتوان آن را نوعی از انواع غرر به شمار آورد.

واکاوی معناشناختی «عقد مخاطره» و صحت سنجی تقسیم «غرر» به ذاتی و عرضی Keywords:

عقد مخاطره , خطر , ریسک , غرر