مطالعه تطبیقی فقهی حقوقی عقد ضمان در قانون مدنی با ضمانت نامه های اتاق بازرگانی بین المللی

ضمان عقدی عبارت است از انتقال ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. به این ضمان، ضمان عقدی گویند کهانعقاد آن نیز نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از جانب ضامن و قبول از جانب مضمون له. مضمون عنهنسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مالاختیاری است و متعهد به اختیار عهده دار پرداخت می شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است و آن یا بهموجب عقد ضمان است و یا به موجب عقد حواله. در عقد ضمان، ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه بهطور معمولی بری است و به او مدیون نیست. ضمانت نامه بانکی عنوانی تقریبا مشابه ضمان عقدی دارد وتشابهاتی دارد، تفاوت مهم این دو آن است که تعهد پرداخت بانک ضامن (در ضمانت نامه بانکی) مستقل ازتعهد ضمانتخواه (یا متعهد اصلی) است در حالی که تعهد ضامن در ضمان عقدی تابع تعهد متعهداصلی می باشد. بر اساس اصل تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضامن حق دارد به ایراداتی کهمضمون عنه در مقابل مضمون له از آن برخوردار است، استناد نماید. در حالی که به موجب اصل استقلالضمانت نامه بانکی، بانک ضامن نمیتواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. بنا بر این ضمانت نامهبانکی متفاوت از ضمان عقدی است و باید آن را قراردادی غیرمعین به حساب آورد که طرفین آن بانک وذینفع هستند. در پژوهش حاضر با استفاده از روش تحلیلی - توصیفی به مطالعه تطبیقی عقد ضمان در قانونمدنی با ضمانت نامه های اتاق بازرگانی بین المللی می پردازد.

Keywords:

ضمانت نامه بانکی , ضمان عقدی , ماهیت حقوقی , قانون مدنی , اتاق بازرگانی بین المللی