اصالت تنجیز در پرتو بازخوانی انشاء و منشا؛ نقدی بر نظریه تعلیق در انشاء (تاملی در پیوند اراده و اعتبار: گذار از نظریه تعلیق به اصالت تنجیز) به قلم دکتر بهنام اسدی

_{اصالت تنجیز در پرتو بازخوانی انشاء و منشا؛ نقدی بر نظریه تعلیق در انشاء (تاملی در پیوند اراده و اعتبار: گذار از نظریه تعلیق به اصالت تنجیز)}

دکتر بهنام اسدی

عضو مرکز وکلای قوه قضاییه

مولف 30 عنوان کتاب و نویسنده 60 عنوان مقاله علمی

مدرس دانشگاه رازی

مدیرعامل بنیاد علمی قانون یار

یکی از مشهورترین مباحث نظری در حقوق قراردادها، تمایز میان «تعلیق در انشاء» و «تعلیق در منشا» است؛ تمایزی که از فقه امامیه به حقوق مدنی ایران راه یافته و به مرور زمان، به عنوان یکی از مبانی صحت یا بطلان عقد معلق پذیرفته شده است. مطابق نظریه مشهور، انشاء به اعتبار آنکه ایجادکننده اعتبار حقوقی است، باید به صورت منجز واقع شود و هرگونه تعلیق در آن، موجب بطلان یا عدم تحقق عقد خواهد بود؛ در حالی که تعلیق در منشا یا آثار عقد، در حدودی که مخالف قانون و نظم عمومی نباشد، قابل پذیرش است. با وجود این، پرسش بنیادین آن است که آیا این تفکیک، از حیث مبانی تحلیلی و منطقی، همچنان قابل دفاع است یا بر اثر تکرار در ادبیات فقهی و حقوقی، به گزاره ای بدیهی تبدیل شده بی آنکه مبانی آن مجددا مورد ارزیابی قرار گیرد؟

به نظر می رسد، منشا اصلی اختلاف، نه در اصل تنجیز، بلکه در نحوه تحلیل مفهوم «انشاء» نهفته است. انشاء در حقوق، عملی اعتباری است که با اراده انشایی و ابراز آن تحقق می یابد. این عمل، همانند سایر افعال ارادی، در زمان وقوع خود تحقق خارجی و اعتباری پیدا می کند و از این حیث، قابلیت تعلیق زمانی ندارد؛ زیرا فعل یا واقع شده است یا واقع نشده است. بنابراین، اگر مقصود از «تعلیق در انشاء» آن باشد که شخص هنوز اراده ای بر ایجاد عقد ندارد و تحقق آن را به آینده موکول کرده است، اساسا انشائی صورت نگرفته تا بتوان از صحت یا بطلان آن سخن گفت اما اگر اراده انشایی بالفعل تحقق یافته و تنها تحقق آثار حقوقی آن به وقوع حادثه ای آینده وابسته شده باشد، آنچه معلق شده، انشاء نیست، بلکه آثار یا نفوذ حقوقی ناشی از آن است.

از همین رو باید توجه داشت بسیاری از مصادیقی که در آثار فقهی و حتی برخی نوشته های حقوقی، تحت عنوان «تعلیق در انشاء» معرفی شده اند، در حقیقت چیزی جز تعلیق در منشا یا تعلیق در قابلیت اجرای آثار عقد نیستند. این خلط مفهومی موجب شده است که اصل تنجیز، از یک اصل ناظر بر قطعیت اراده، به قاعده ای تبدیل شود که هرگونه وابستگی آثار عقد به آینده را با دیده تردید بنگرد؛ حال آنکه چنین توسعه ای نه با منطق تحلیل حقوقی سازگار است و نه با مقتضیات روابط قراردادی امروز.

از منظر نظریه عمومی قراردادها، اراده انشایی زمانی منجز محسوب می شود که قصد ایجاد رابطه حقوقی به طور قطعی اعلام شده باشد. منجز بودن اراده، ملازمه ای با فوریت تحقق تمامی آثار حقوقی عقد ندارد. همان گونه که در بسیاری از قراردادها، انتقال مالکیت، زمان اجرای تعهد، سررسید دین یا قابلیت مطالبه حقوق قراردادی به آینده موکول می شود، وابسته ساختن نفوذ آثار عقد به تحقق شرط نیز منافاتی با قطعیت اراده انشایی ندارد. در واقع، آنچه اصل تنجیز از آن حمایت می کند، قطعیت قصد انشاء است، نه لزوم تحقق بی درنگ تمامی آثار حقوقی ناشی از آن.

در حقوق فرانسه نیز همین تفکیک با دقت بیشتری مشاهده می شود. نظریه «شرط تعلیقی هرگز به معنای عدم انعقاد قرارداد نیست؛ بلکه عقد از لحظه تبادل رضایت ها به وجود می آید و رابطه قراردادی شکل می گیرد، هرچند قابلیت اجرای آثار اصلی آن تا تحقق شرط به حالت انتظار باقی می ماند. اصلاحات حقوق قراردادهای فرانسه در سال ۲۰۱۶ نیز این تحلیل را تقویت کرده و بیش از گذشته بر نقش اراده مشترک طرفین و اصل آزادی قراردادی تاکید نموده است. بنابراین، در حقوق فرانسه، شرط تعلیقی نه نفی کننده انشاء، بلکه تعویق انداز آثار الزام آور قرارداد است.

در مقابل، حقوق ایران همچنان تحت تاثیر تقسیم بندی سنتی، گاه میان ایجاد عقد و تحقق آثار آن مرز روشنی ترسیم نمی کند. نتیجه این رویکرد آن است که برخی قراردادهایی که از حیث اقتصادی و عملی هیچ تعارضی با نظم عمومی یا حقوق اشخاص ثالث ندارند، صرفا به دلیل تلقی خاص از مفهوم تنجیز، در معرض تردید نسبت به اعتبار قرار می گیرند. این وضعیت، نه تنها با اصل حاکمیت اراده مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی سازگاری کامل ندارد بلکه با تحولات حقوق تطبیقی و نیازهای تجارت و سرمایه گذاری نیز فاصله دارد.

قلذا به نظر می رسد اصل تنجیز نباید به عنوان قاعده ای محدودکننده آزادی قراردادها تفسیر شود، بلکه باید آن را اصلی برای احراز قطعیت اراده انشایی دانست. بر همین اساس به عقیده ما نظریه سنتی تعلیق در انشاء، دست کم در قلمرو حقوق مدنی معاصر، نیازمند بازنگری جدی است. بازخوانی مفاهیم انشاء و منشا، نه به معنای عدول از مبانی فقه امامیه، بلکه تلاشی برای ارائه تفسیری منسجم تر، عقلانی تر و کارآمدتر از همان مبانی است؛ تفسیری که ضمن حفظ قطعیت اراده، امکان پذیرش عقد معلق را در چهارچوب نظریه عمومی قراردادها و تحولات حقوق تطبیقی فراهم سازد.

اصالت تنجیز در پرتو بازخوانی انشاء و منشا؛ نقدی بر نظریه تعلیق در انشاء

(تاملی در پیوند اراده و اعتبار: گذار از نظریه تعلیق به اصالت تنجیز)

به قلم دکتر بهنام اسدی

عضو مرکز وکلای قوه قضاییه

مولف 30 عنوان کتاب و نویسنده 60 عنوان مقاله علمی

مدرس دانشگاه رازی

مدیرعامل بنیاد علمی قانون یار